ОБ ОТКРЫТИИ СЧЕТОВ В ИНОСТРАННЫХ БАНКАХ И ЧЛЕНСКИХ ВЗНОСАХ В МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ ДЛЯ РЕЗИДЕНТОВ УКРАИНЫ И РОССИИ

Два вопроса из сферы электронной коммерции с которыми чаще всего обращаются к юристу, это — «могут ли граждане Украины либо украинские юридические лица открывать счета в иностранных банках и платежных системах, используя Интернет?» и «Могут ли граждане Украины либо украинские юридические лица уплачивать членские взносы в международные организации?»

Законодательство Украины, в принципе, не разрешает своим гражданам и юридическим лицам открывать счета в иностранных банках, без индивидуальной лицензии НБУ, кроме случаев постоянного проживания граждан за пределами Украины. В Уголовном кодексе Украины это описано следующим образом:

Ст. 80-1 Сокрытие валютной выручки.
— открытие или использование за пределами Украины валютных счетов предприятий, учреждений, организаций без разрешения Национального банка Украины должностными лицами предприятий, учреждений, организаций, которые действуют на территории Украины, или по их поручению иными лицами или лицами которые занимаются предпринимательской деятельностью, независимо от форм собственности, А РАВНО ЛЮБЫМ ДРУГИМ ЛИЦОМ, которое является гражданином Украины и постоянно проживает на ее территории, или сокрытие валютной выручки — наказывается лишением свободы на срок до двух лет, или исправительными работами на тот же срок, или штрафом до пятисот официально установленных минимальных размеров заработной платы с конфискацией вклада и валютной выручки»

Ст. 80-1 УК Украины сконструирована таким образом, что если рассматривать ее, руководствуясь только формальной логикой, нельзя прийти к абсолютно однозначному выводу несут ли физические лица уголовную ответственность только в случае открытия ими счетов для юридических лиц, либо также и в случае открытия счета для физического лица. Возможна трактовка статьи в том смысле, что открытие счетов частных лиц не является преступным. К такой аргументации прибегали, в частности, защитники П.Лазаренко.

К сожалению, господствующая точка зрения, признает уголовную наказуемость открытия счета для частного лица. Так в п. 2 научно-практического комментария УК (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: за станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 січня 1997 р. / За редакцією В.Ф. Бойка, Я.Ю. Кондратьєва, С.С. Яценка, — К.: Юрінком, 1997.) приводится следующее мнение: «объективная сторона преступления — это незаконное открытие или использование за пределами Украины валютных счетов предприятий, организаций или частных лиц. Незаконное открытие валютных счетов в банках иных государств — это открытие таких счетов без соответствующего на то разрешения (лицензии) Национального банка Украины» (курсивы и подчеркивания мои – В.А.). Следует отметить, что у процитированный комментарий издан под редакцией председателя Верховного суда Украины В.Ф. Бойко.

Конечно, факт совершения такого преступления, если открыт анонимный счет через Интернет, доказать довольно трудно, если вообще возможно. Тем более что, в украинском уголовно процессуальном праве вопрос о практическом использовании в качестве доказательств документов, существующих в электронном виде, не разработан. Но данное обстоятельство ставит под большое сомнение возможность пользоваться помощью правоохранительных органов Украины в случае нарушения банком или иным лицом имущественных прав такого физлица (например, присвоения банком средств вкладчика или из хищения средств хакером проникшим в компьютерную систему банка).

Ст. 1 Декрета КМ Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» определяет, что «иностранная валюта — иностранные денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет, находящихся в обращении и являющихся законным платежным средством на территории соответствующего иностранного государства, а также изъятые из обращения или изымаемые из него, но подлежащие обмену на денежные знаки, находящиеся в обращении, средств в денежных единицах иностранных государств и международных расчетных (клиринговых) единицах, находящиеся на счетах или вносимые в банковские и другие кредитно-финансовые учреждения за пределами Украины«. Примерно такое же определение содержится в ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности». Причем, как указано в Постановлении Пленума Верховного суда Украины «О практике применения судами законодательства о нарушении правил о валютных операциях» от 18.04.97 г., «перечень валютных ценностей указанный в ст. 1 Декрета Кабинета Министров Украины от 19 февраля 1993 г. № 15-93 «О системе валютного регулирования и валютного контроля» (далее Декрет) является исключительным и расширительному толкованию не подлежит.» (п. 1 Постановления)

Так, например, поскольку WebMoney не является денежной единицей никакого иностранного государства, и не относится к «международным расчетным (клиринговым) единицам», то WebMoney не должны признаваться иностранной валютой. Таким образом, WebMoney не являются «валютной ценностью» в смысле Декрета КМ Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» и операции с WebMoney не могут считаться «валютными операциями» в смысле указанного Декрета.

Из вышесказанного можно бы сделать вывод, что счет в WebMoney является валютным счетом. Но к сожалению в системе WebMoney этот вопрос недостаточно проработан. Так, при инсталляции программы WebMoney Keeper пользователю предлагается принять Соглашение о банковском обслуживании, в котором речь идет об открытии валютного счета в банке IMTB. Во-первых, наличие у IMTB банковской лицензии позволяет заключить, что в данном случае имеет место именно открытие счета в банке, во-вторых, данный банк находится в Науру, т.е. для резидентов РФ и Украины счет в ИМТБ является счетом за пределами страны, в-третьих, счет в IMTB является валютным счетом. Поэтому открытие и использование гражданином Украины постоянно проживающим на ее территории такого счета формально подпадает под признаки преступления предусмотренного ст. 80-1 УК Украины.

Резидентам Украины следует обратить внимание также на ст. 80 Уголовного кодекса Украины «Нарушение правил о валютных операциях»: «Незаконные скупка, продажа, обмен, использование валютных ценностей в качестве средства платежа или залога, совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такие же нарушения, а также совершение указанных действий в значительных размерах, — наказываются лишением свободы на срок до пяти лет с конфискацией валютных ценностей, или исправительными работами на срок до двух лет, или штрафом до ста минимальных размеров заработной платы с конфискацией валютных ценностей.«

Те же действия совершенные организованной группой, или лицом, ранее судимым за преступление, предусмотренное данной статьей, или в крупных размерах, наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества и валютных ценностей.

Примечание: Незаконная операция с валютными ценностями признается совершенной в значительном размере, если стоимость предмета этой операции превышает двадцать минимальных размеров заработной платы.

Незаконная операция с валютными ценностями признается совершенной в крупном размере, если стоимость предмета этой операции превышает сто минимальных размеров заработной платы».

Указанная в ст. 80 УК Украины валютная операция считается незаконной, если она производится с нарушением порядка установленного указанным Декретом Кабинета Министров Украины от 19.02.93 г. «О системе валютного регулирования и валютного контроля». Согласно Декрета, индивидуальной лицензии требуют следующие операции:

а) вывоз, перевод и пересылка за пределы Украины валютных ценностей, за исключением:
— вывоза, перевода и пересылки за пределы Украины физическими лицами — резидентами иностранной валюты на сумму, определяемую Национальным банком Украины;
— вывоза, перевода и пересылки за пределы Украины физическими лицами — резидентами и нерезидентами иностранной валюты, которая была ранее ввезена ими в Украину на законных основаниях;
— платежей в иностранной валюте, осуществляемых резидентами за пределы Украины во исполнение обязательств в этой валюте перед нерезидентами по оплате продукции, услуг,
— работ, прав интеллектуальной собственности и других имущественных прав, за исключением оплаты валютных ценностей;
— платежей в иностранной валюте за пределы Украины в виде процентов за кредиты, дохода (прибыли) от иностранных инвестиций;
— вывоза за пределы Украины иностранной инвестиции в иностранной валюте, ранее осуществленной на территории Украины, в случае прекращения инвестиционной деятельности;

б) ввоз, перевод, пересылка в Украину валюты Украины, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Декрета;

в) предоставление и получение резидентами кредитов в иностранной валюте, если сроки и суммы таких кредитов превышают установленные законодательством пределы;

г) использование иностранной валюты на территории Украины в качестве средства платежа или в качестве залога;

д) размещение валютных ценностей на счетах и во вкладах за пределами Украины, за исключением:
— открытия физическими лицами — резидентами счетов в иностранной валюте на время их пребывания за границей;
— открытия корреспондентских счетов уполномоченными банками;
— открытия счетов в иностранной валюте резидентами, указанными в абзаце четвертом пункта 5 статьи 1 настоящего Декрета;

е) осуществление инвестиций за границу, в том числе путем приобретения ценных бумаг, за исключением ценных бумаг или других корпоративных прав, полученных физическими лицами — резидентами в качестве подарка или по наследству.

Т.е. осуществление валютной операции без лицензии НБУ, если для данного вида операций предусмотрена лицензия, является незаконной валютной операцией.

Однако нужно ответить, что в последние годы в судах Украины сложилась практика, можно даже сказать негласное правило, не выносить обвинительные приговоры, если подсудимому не предъявлено других обвинений кроме как по ст. 80 УК Украины. Такие дела, как правило возвращаются на доследование, и обычно прекращаются на стадии предварительного расследования.

ОБ ОТКРЫТИИ СЧЕТОВ В ИНОСТРАННЫХ БАНКАХ ДЛЯ РЕЗИДЕНТОВ РОССИИ

В РФ совершение сделки с иностранной валютой признавалось преступлением в УК 1960 г. УК 1996 г. не относит такую сделку к уголовным преступлениям (ст. 191 УК РФ предусматривает уголовную ответственность только за совершение сделки, связанной с такими видами валютных ценностей как драгоценные металлы, природные драгоценные камни либо жемчуг).

Однако в УК РФ следует обратить внимание на ст. 193. — Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте:
«Невозвращение в крупном размере из-за границы руководителем организации средств в иностранной валюте, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации обязательному перечислению на счета в уполномоченный банк Российской Федерации, — наказывается лишением свободы на срок до трех лет.»

Примечание. Деяние, предусмотренное настоящей статьей, признается совершенным в крупном размере, если сумма невозвращенных средств в иностранной валюте превышает десять тысяч минимальных размеров оплаты труда» В соответствии со ст. 193 УК РФ уголовная ответственность руководителя организации наступает в случае, если иностранная валюта в крупном размере, во-первых, не была зачислена по его вине в уполномоченный банк и, во-вторых, эта валюта находится за границей и не была возвращена, хотя такая обязанность предусмотрена соответствующим законодательством (см. Постатейный Комментарий к Уголовному кодексу РФ 1996 г. под ред. Наумова А.В., (в СПС «Гарант») — комментарий к ст. 193) Согласно ч. 2 п. 1 ст. 5 Счета резидентов в иностранной валюте Закона РФ «О валютном регулировании и валютном контроле» от 09.10.92 г. «иностранная валюта, получаемая предприятиями (организациями) — резидентами, подлежит обязательному зачислению на их счета в уполномоченных банках, если иное не установлено Центральным банком Российской Федерации«.

Согласно п. 2 этой же статьи, «Резиденты могут иметь счета в иностранной валюте в банках за пределами Российской Федерации в случаях и на условиях, устанавливаемых Центральным банком Российской Федерации«. Так, порядок проведения валютных операций по счетам, открытым в иностранных банках на основании лицензий, которые были выданы Госбанком СССР и ЦБР в период по 31 декабря 1993 года включительно установлен письмом ЦБР от 29 июля 1994 г. N 103. Постановлением Центрального банка Российской Федерации от 16 мая 1996 г. утверждено Положение об изменении порядка проведения в Российской Федерации некоторых видов валютных операций.

В свете вышесказанного возможность открытия легальных валютных счетов для юридических лиц РФ и Украине в банке ИМТБ выглядит весьма сомнительно, если конечно не будет индивидуальной лицензии ЦБР или соответственно НБУ.

В отношении счетов физлиц можно сказать следующее. Ст. 80-1 УК Украины сконструирована таким образом, что если рассматривать ее, руководствуясь только формальной логикой, нельзя прийти к абсолютно однозначному выводу несут ли физические лица уголовную ответственность только в случае открытия ими счетов юридических лиц, либо также и в случае открытия счета для физического лица. К сожалению, господствующая точка зрения, признает уголовную наказуемость действий физлица в обоих случаях. Так в п. 2 комментария к данной статье в книге Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України (Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України: за станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 січня 1997 р. / За редакцією В.Ф. Бойка, Я.Ю. Кондратьєва, С.С. Яценка, — К.: Юрінком, 1997.) приводится следующее мнение: «объективная сторона преступления — это незаконное открытие или использование за пределами Украины валютных счетов предприятий, организаций или ЧАСТНЫХ ЛИЦ. Незаконное открытие валютных счетов в банках иных государств — это открытие таких счетов без соответствующего на то разрешения (лицензии) Национального банка Украины» Указанный комментарий издан под редакцией председателя Верховного суда Украины В.Ф. Бойко, и в целом отражает судебную практику.

Так, что физическое лицо гражданин Украины открывающее валютный счет (хотя бы и анонимный) в ИМТБ должно понимать, что оно совершает уголовное преступление (исключение составляют граждане Украины, постоянно проживающие за пределами Украины). Кстати, как вы понимаете, данное обстоятельство ставит под большое сомнение возможность пользоваться помощью правоохранительных органов Украины в случае нарушения банком имущественных прав такого физлица (например, присвоения банком средств вкладчика).

Гражданам РФ, не грозит уголовная ответственность за сам по себе факт открытия банковского счета за рубежом, однако легальным образом такой счет можно открыть либо на время пребывания лица за границей, либо при наличии лицензии ЦБР (подробнее см. Джон Пепер. Практическая энциклопедия международного налогового и финансового планирования. — М.: ИНФРА-М, 1998., стр. 177)

Конечно, для конкретных случаев могут существовать пути легального обхода законодательства запрещающего использовать счета в иностранных банках. Как несложно догадаться для юридических лиц они в основном связаны с использованием оффшорных структур, но это уже отдельная тема.

Вопросы в отношении возможности резидентов Украины уплачивать членские взносы в международных организациях в виде перечисления за рубеж денежных средств также часто возникают в связи с деятельностью в сфере e-commerce. Существуют международные организации созданные для поддержки развития электронной коммерции, членство в которых может быть интересно украинским резидентам, в частности EmiR, НП «Бизнес в Интернет» и др. Членские взносы как назначение платежа предусмотрены, например в упоминавшейся платежной системе WebMoney.

По этому поводу Нацбанк Украины своим письмом от 08.06.98 г. N 13-134/1024-4051 «Относительно выяснения вопросов, которые возникают при перечислении резидентами членских взносов за границы Украины «, разъяснил следующее: «Согласно с пунктом 4 статьи 5 Декрета Кабинета Министров Украины от 19.02.93 г. N 15-93 «О системе валютного регулирования и валютного контроля» операции относительно вывоза, перечисления и пересылки за границы Украины валютных ценностей требуют получения разовой индивидуальной лицензии Национального банка Украины, кроме случаев, предусмотренных в этой статье. Поскольку перечисление валютных ценностей в виде вступительных и членских взносов не входит в исключения, предусмотренных упомянутой статьей, резиденты — юридические лица, которые являются членами международных организаций, должны получить соответствующую лицензию Национального банка Украины» Нужно пояснить, что в данном случае по термином «перечисление валютных ценностей» понимается как перечисление иностранной валюты, так и платеж в валюте Украины.

Однако, согласно абз. 3 пп. «а» п. 4 ст. 5 Декрета КМ Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» платежи в иностранной валюте, «осуществляемые резидентами за пределы Украины во исполнение обязательств в этой валюте перед нерезидентами по оплате продукции, услуг, работ, прав интеллектуальной собственности и других имущественных прав, за исключением оплаты валютных ценностей«, не требуют индивидуальной лицензии НБУ. Поэтому если резидент (юридическое лицо либо физическое) оплачивает какую-либо услугу или товар (напр. Участие в семинаре или получение журнала), и при этом ему предоставляется членство в организации (т.е. непосредственно за членство он не платит), то такая операция не требует получения лицензии. Но для субъектов предпринимательской деятельности в течении 90 дней должны быть оформлены документы подтверждающие получение товара или услуги.

Кроме того, согласно абз. 1 пп. «а» п. 4 ст. 5 Декрета КМ Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» не требуется индивидуальной лицензии НБУ для «вывоза, перевода и пересылки за пределы Украины физическими лицами-резидентами и нерезидентами иностранной валюты на сумму, определяемую Национальным банком Украины». Однако такое перечисление или перевод должны производится с соблюдением правил установленных НБУ. Так, для физических лиц оплата напрямую членских взносов возможна при соблюдении условий установленных Правилами перевода иностранной валюты за пределы Украины за счет собственных средств физических лиц — резидентов и нерезидентов (Приложение №6 к Постановлению НБУ от 23.09.96 г. № 245), в п. 3.7. которого, в частности, говорится:

— «Перевод иностранной валюты физическим лицом-резидентом на счет юридического лица-нерезидента за лечение, учебу, участие в конференциях, и оплату страховых и членских взносов, приобретение научно-методической литературы и периодических изданий, осуществляется через уполномоченный банк:
— на счет юридического лица-нерезидента;
— с обязательным указанием в переводе наименования фирмы, номера счета и банка получателя средств;
— в сумме до 200 долларов США или эквивалент этой суммы в иной иностранной валюте без подтверждающих документов фирм-нерезидентов;
— в сумме, которая превышает 200 долларов США или эквивалент этой суммы в иной иностранной валюте, при наличии подтверждающих документов фирм-нерезидентов (приглашение или вызов на учебу, лечение, конференцию и т.п.);
— в сумме превышающей 500 долларов США, но не более чем 5 000 долларов США, а на лечение — 10 000 долларов США, или эквивалент этой суммы в иностранной валюте только с валютного счета этого лица при наличии подтверждающих документов фирм-нерезидентов» (для более значительных сумм существуют дополнительные условия).

Некоторые из положений данной статьи уже высказывались мной в процессе дискуссий по платежным системам. И в ходе этого выяснилось, что у участников зачастую существует неверное представление о действии национального законодательства в отношении транзакций, осуществляемых через Интернет. Приведу мнение анонимного «эксперта виртуального банка» (цит. по статье Н.Челнака «Виртуальный банк IMTB — такие разные мнения»):
«…Я не хочу полемизировать на предмет юридических аспектов, Интернет пока ни в законодательстве Украины, ни в законодательстве России не признан территорией государства, на которую распространяются её законы…».

Следует понимать, что Интернет представляет собой всего лишь компьютерную сеть. Как вы думаете отнесутся сотрудники правоохранительных органов к банку, который станет утверждать, что компьютерная сеть банка и все что в ней происходит, включая безналичные расчеты – это особая виртуальная реальность, и все это не подпадает под юрисдикцию государства ? Хоть бы даже сеть банка работала по протоколу TCP/IP и являлась частью всемирной сети Интернет. Ведь в настоящее время большинство крупных предприятий осуществляют свои безналичные платежи путем использования систем «банк-клиент», т.е. платежи производится через компьютерные сети, объединяющие предприятия и банки. Но это никак не означает, что такая деятельность происходит на «виртуальной территории» и не попадатет под действие законодательства.

Виктор Агеев, юрист