1 сентября в Украине начал действовать новый Уголовный кодекс. Комментарий адвоката-практика
На вопросы AIN ответил Антон Анатольевич Хаперский, адвокат Печерской юридической коллегии адвокатов г.Киева.
Александр Брамс: 5 апреля 2001 года были принят новый Уголовный Кодекс Украины, который вступил в действие с 1 сентября 2001 года. Какова у Вас была первая реакция на новый Уголовный Кодекс?
Антон Хаперский: Скорее позитивная, чем негативная. Хотя я считаю, что в нашем новом Уголовном Кодексе существует целый ряд более-менее существенных недоработок и моментов, которые следовало бы, по моему мнению, изменить и дополнить.
Но в целом, скорее, позитивная, потому что старый УК, действовавший с 60-го года, уже морально порядком устарел. Он предусматривал очень серьезные наказания, очень большие сроки. Очень много деяний признавалось преступными, что уже отжило свое. Начиналась ответственность с каких-то достаточно абсурдных размеров: например, уклонение от уплаты налогов (бывшая 148 со значком 2) — уголовная ответственность начиналась, в соответствии с этой статьей, от суммы неуплаты налогов от 1700 гривен. Сейчас статья нового УК (аналогичная, только уже под номером 212) предусматривает начало уголовной ответственности от 17 тысяч гривен неуплаченного государству налога. Очень много других подобных моментов.
Вне всякого сомнения, однозначно позитивными являются моменты введения в новом УК новых видов наказания, которые не были предусмотрены в старом УК. И это более мягкие виды наказаний — такие как ограничения свободы, арест сроком от 1 до 6 месяцев, — то, что имеется в практике развитых стран мира уже давным-давно. Зачастую бывает вполне достаточно 1-2 месяцев для наказания человека, совершившего пусть и преступное, но совершенно незначительное деяние.
Это и общественные работы: выполнение их в свободное от учебы или работы время не более 4 часов в день на срок от 60 до 240 часов. Виды этих работ определяются органами местного самоуправления. И если эта практика пойдет правильным путем, то это будет идти, по-моему, скорее, на благо обществу и на благо осужденному преступнику. Он не будет находиться длительное время в условиях изоляции от общества, а потом требовать официальной адаптации после отбытия наказания. Кроме этого, государство еще несет значительные убытки на его содержание.
Бр.: Вот то, что еще появилось — абсолютно новые статьи о совершенно новых преступлениях. В частности, то, что нас интересует — преступления, совершенные с применением компьютера, в компьютерных сетях и т.п. Я знаю, что у Вас есть практика по обслуживанию клиентов в этой области. Вы не могли бы напомнить и прокомментировать то, что предусматривалось старым УК по вопросу компьютерных преступлений?
А.Х.: Не имеет смысла говорить, что было в старом, а нужно говорить о том, что есть в новом. Старый УК мы уже отжили, и это уже пройденный этап.
По сравнению со старым, в новом УК введен целый раздел с номером 16 под названием «Преступления в сфере использования электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей». Раздел небольшой, всего три статьи. Фактически все преступления в области использования компьютеров заключаются в этих трех статьях — 316, 362 и 363. Это новое явление, потому как ранее не было соответствующего раздела, и ранее УК не регулировались в полной мере преступления и деяния, связанные с использованием компьютеров. Это, в общем-то, логично и понятно, и это один из тех моментов, почему мы можем говорить, что старый УК морально устарел — когда он принимался, в нашей стране вообще еще не существовало такого понятия, как компьютер.
Еще одна статья, на которой можно было бы вкратце остановиться, находится в 15 разделе под номером 359 — «Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации».
«1. Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации, — наказывается штрафом от ста до двухсот необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок.
2. Те же действия, если они совершены повторно, по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, или причинили существенный вред охраняемым законом правам, свободам или интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам или интересам отдельных юридических лиц, — караются лишением свободы на срок от трех до семи лет».
Статья эта с точки зрения адвокатов интересна тем, что привлечь в качестве обвиняемого в совершении данного преступления можно лишь сотрудников оперативно-розыскных подразделений, т.е. должностных лиц. Просто физическое лицо не может быть признано виновным в совершении этого преступления.
Суть этой статьи исходит из Закона об оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с которым в определенных случаях могут быть применены специальные технические средства негласного получения информации. Как правило, это требует соответствующей процедуры, и применение таких средств возможно лишь по решению суда.
Если лицо, которое занимается оперативно-розыскной деятельностью, использовало эти специальные технические средства без разрешения суда или с нарушением соответствующих процедур, то оно должно нести ответственность в соответствии с этой статьей. Это фактически направлено на защиту основных конституционных прав и свобод граждан, и говорит о том, что никто не вправе вмешиваться в личную жизнь гражданина, кроме абсолютно исключительных случаев, или же по мотивированному решению суда, когда идет расследование криминального дела и суд признал такую необходимость.
Статья 360 — «Преднамеренное повреждение линий связи». Достаточно четко и понятно все описано, и ничего интересного, заслуживающего комментария, я в этой статье не вижу.
«Преднамеренное повреждение кабельной, радиорелейной, воздушной линии связи, кабельного вещания или сооружений и оборудования, входящих в их состав, если оно повлекло за собой временное прекращение связи, — наказывается штрафом от ста до двухсот необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до одного года, или ограничением свободы на срок до двух лет».
Основные статьи: 361, 362 и 363.
361 статья. «Незаконное вмешательство в работу электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей». Суть и предмет этого преступления четко описаны в диспозиции этой статьи.
«1. Незаконное вмешательство в работу автоматизированных электронно-вычислительных машин, их систем или компьютерных сетей, которое привело к искажению или уничтожению компьютерной информации или носителей такой информации, а также распространение компьютерного вируса путем применения программных и технических средств, предназначенных для незаконного проникновения в эти машины, системы или компьютерные сети и способных повлечь за собой искажение или уничтожение компьютерной информации или носителей такой информации, — наказываются штрафом до семидесяти необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет, или ограничением свободы на такой же срок.
2. Те же действия, если они причинили существенный вред или совершены повторно или по предварительному сговору группой лиц, — наказываются ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок от трех до пяти лет».
362 статья. «Похищение, присвоение, вымогательство компьютерной информации или завладение ею путем мошенничества или злоупотребления служебным положением».
«1. Похищение, присвоение, вымогательство компьютерной информации или завладение ею путем мошенничества или злоупотребления служебным лицом своим служебным положением, — наказываются штрафом от пятидесяти до двухсот необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет.
2. Те же действия, совершенные повторно или по предварительному сговору группой лиц, — наказываются штрафом от ста до четырехсот необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до трех лет, или лишением свободы на тот же срок.
3. Действия, предусмотренные частями первой или второй этой статьи, если они причинили существенный вред, — наказываются лишением свободы на срок от двух до пяти лет».
Бр.: По этой статье есть вопрос. Информация — это не вещь, которую можно пощупать. Конечно, она есть на разных носителях, — бумажных, на дискете, на винчестере, — но, как по-вашему, возможно ли доказать факт или сам процесс похищения информации?
А.Х.: Это очень сложно на самом деле. Технические моменты, связанные с работой экспертов или специалистов, которые привлекались бы к подобному расследованию, будут достаточно сложно выполнимы. Я считаю, что прежде всего правоохранительные органы будут исходить из признания или непризнания вины подозреваемым лицом. Такое признание будет большей частью дела по раскрытию такого преступления. Будет это зависеть и от показаний потерпевшего и свидетелей. Т.е. тут нормально могут быть использованы все те источники получения доказательств, которые предусмотрены криминально-процессуальным законодательством.
Бр.: Предусмотрено ли этим законодательством получение каких-то доказательств в компьютерном виде, например, электронное письмо?
А.Х.: Естественно. Это будет использоваться. Если изымается компьютер как вещественное доказательство, то вся информация, которая в нем хранится, может подлежать расшифровке, и это все может быть приобщено к материалам уголовного дела.
Но тут получается тоже интересный вопрос. Например, по поводу того, как этот компьютер изымается. Если он изымается в установленном порядке во время обыска, делается его выемка, опломбирование, — это одно. Если этого не делают, или происходят нарушения, как это часто бывает, — то это уже рассматривается как должностное преступление тех лиц, которые проводили обыск и выемку компьютера, и уже на них лежит ответственность.
Масса моментов возникает по поводу того, как же все-таки можно полученную информацию использовать в качестве доказательства. Как можно доказать, что доступ к конкретному компьютеру имел только подозреваемый или обвиняемый? Могли приходить друзья, знакомые, и целый ряд лиц мог иметь доступ к конкретному компьютеру, не говоря уже о тех компьютерах, которые находятся где-то на месте работы в офисе, и десятки людей могут иметь к ним доступ.
С моментом «вымогательства компьютерной информации» проще. Здесь можно руководствоваться практикой расследования вообще всех преступлений по фактам вымогательства.
Бр.: По поводу получения в качестве доказательств информации с чьего-то компьютера: ведь это фактически вмешательство в частную жизнь, и это возможно лишь по постановлению суда…
А.Х.: Да, конечно. Как минимум, должна быть санкция на обыск, производится выемка компьютера. Здесь нет никакой разницы между компьютером и каким-либо другим предметом. Точно так же можно изъять топор, телевизор и т.д.
Бр.: Но изъятие компьютера еще не дает оснований для того, чтобы получить доступ к информации, которая в нем находится?
А.Х.: Все должно происходить по установленным правилам для проведения обыска, для проведения выемки, для признания их вещественными доказательствами.
Последняя статья, которая осталась — 363: «Нарушение правил эксплуатации автоматизированных электронно-вычислительных систем».
«1. Нарушение правил эксплуатации автоматизированных электронно-вычислительных машин, их систем или компьютерных сетей лицом, ответственным за их эксплуатацию, если это повлекло за собой похищение, искажение или уничтожение компьютерной информации, средств ее защиты, или незаконное копирование компьютерной информации, или существенное нарушение работы таких машин, их систем или компьютерных сетей, — наказывается штрафом до пятидесяти необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, или исправительными работами на срок до двух лет.
2. То же самое деяние, если оно причинило существенный вред, — карается штрафом до ста необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до двух лет, или ограничением свободы на срок до пяти лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового».
Хотел бы отметить, что по вышеуказанным двум статьям преступления могут совершаться только умышленно, и за них наказание предусматривается от штрафов до лишения свободы на срок до пяти лет. Но основным наказанием по этим статьям являются штрафы. Причем штрафы очень значительных размеров, что, в общем, можно назвать правильным. Я глубоко убежден в том, что люди совершившие преступления в этой области, не являются общественно опасными, и общество не нуждается в их изоляции. Наказание, конечно, нужно. И, по-моему, для достижения цели наказания вполне достаточно, если вина будет признана, что лицо, совершившее подобное преступление, заплатит серьезную денежную сумму штрафа.
Все статьи этого раздела законодатель относит к разряду нетяжких или средне тяжких преступлений.
Несмотря на то, что статьи эти новые, и раздел этот тоже новый, однако с 5 июля 1994 года действует Закон Украины «О защите информации в автоматизированных системах». Обобщая, можно сказать, что новые статьи УК пришли на помощь действию этого закона, который предполагает много различных положений, однако не предполагает никакой ответственности за их нарушения и, соответственно, действия никакого реального не имел.
Бр.: Есть ли в этих новых статьях неоднозначность, двоякость толкований, которая может позволить и преступление не признать таковым, и невиновного человека осудить?
А.Х.: Возможности для двухзначного толкования в новых статьях нет. Единственное, что в двух из этих статей предусмотрено, что данный вид преступлений может быть совершен только лишь умышленно. Соответственно, неумышленные действия состава преступления не составляют. Соответственно, двухзначным здесь будет доказательство того, что лицо действовало умышленно, и в данной ситуации я вижу, что это будет очень трудно доказать. С адвокатской точки зрения, при правильном поведении клиента возможности доказать его умысел я практически не вижу.
В любом случае, «взять за руку» в данном преступлении человека невозможно. Это не кража и не грабеж, где могут поймать на месте преступления. Человек сидит за компьютером — за своим, за чужим, где угодно — и что-то за ним делает. «За руку» в таком случае взять практически невозможно.
Здесь много будет зависеть от правильного поведения лица, которое пытаются привлечь в качестве подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Если он не будет признавать своего умысла, то доказать это будет очень трудно. И наоборот: одного какого-то неправильно сказанного слова, когда это лицо что-то признает, будет вполне достаточно для того, чтоб этот умысел был практически доказан.
Любое сказанное слово будет использовано против подозреваемого. Когда на человека, пусть даже виновного, обрушивается вся система, милиции, суды, прокуратуры, и он стоит один, беззащитный, против всей этой огромной машины, то он должен использовать все возможные способы для того, чтобы себя как-то защитить. И собственное правильное поведение может оказать в этом деле огромную помощь.
Бр.: Что еще, кроме того, что внимательно следить за сказанными словами, может входить в комплекс первоочередных правил и действий лица, которого в чем-то подозревают, задержали или обвиняют? А.Х.: Во-первых, и это самое главное, надо исходить из того понимания, что сказанное может и таки будет использовано против подозреваемого. И, в конце концов, это правильно. Мы, по идее, должны стремиться к состязательному процессу: обвинение доказывает вину подозреваемого, защита — его невиновность.
Во-вторых, надо прибегать к помощи профессиональных защитников.
Более конкретно сказать трудно, потому что я убежден, что двух одинаковых уголовных дел, как и двух одинаковых отпечатков пальцев, нет и быть не может. Каждое дело имеет свои нюансы, тонкости, особенности и т.д., которые в каждом конкретном случае надо взвешивать и, исходя из них, избирать тактику защиты.
Бр.: Насколько, на Ваш взгляд, все-таки реально то, что новые статьи будут применены, и появятся какие-то прецеденты судебных решений в Украине в области компьютерных преступлений в условиях современного материально-технического обеспечения судов, а также технически-методологического обеспечения следственных органов?
А.Х.: Вопрос поставлен интересно. Прежде всего, хотелось бы сказать, что, конечно, проблемы определенные есть. Нет практики, все новое должен кто-то осваивать, быть первопроходцем. Прежде всего, следственные органы, суды и адвокаты.
Проблемы будут еще и потому, что расследования данного вида преступлений требуют широкого применения специальных знаний, и тут должно должны появиться высококвалифицированные эксперты в данной области. Необходимы элементарные знания в области компьютеров, чтобы расшифровать всю ту информацию с какого-то конкретного компьютера, конфискованного у лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. И с этим просто не могут справиться.
Это, конечно, идет на руку стороне защиты, однако для полноты и объективности в нашей стране это должно развиваться, должны применяться более квалифицированные знания и методы.
Бр.: Т.е. Вы не ожидаете сразу какого-то всплеска активности по делам о компьютерных преступлениях?
А.Х.: Нет. Не ожидаю ни в коем случае, потому что, во-первых, исходя из той практики, которую я имею, мне кажется, что у нас никогда не стремятся быть первыми в применении каких-то новых норм. Никто первопроходцем быть, как правило, не хочет. Как всегда, пытаются действовать по старинке, по накатанному пути.
Сейчас стала очень модной в следственных и судебных органах фраза: «закон — это закон, но практика пошла по такому пути, что…», и т.д. Стремятся идти по тому пути, по которому пошла практика, а не по тому, по которому идет законодательство. Это тоже можно было бы назвать моментом негативным.
